Enews309 求其生而可得乎？抑或不可得乎？
出自KMU e-News
高雄醫學大學e快報 第309期 分享園地
求其生而可得乎？抑或不可得乎？
本校 楊俊毓副校長
某建商小開追求女子遭拒，砍殺對方致死，8年前被最高法院判處死刑定讞，檢察總長最近以最高法院未審酌「教化可能性」，有違歷年判決死刑慣例及平等與比例原則，向最高法院提起非常上訴，檢察總長首度對死刑「量刑」而非疑為冤案之死刑犯提起非常上訴，乃屬其職權之獨立行使，吾人應予以尊重，但被害人家屬一定感到震驚與失望，也屬人之常情。
本案歷經最高法院7次發回高等法院更審，7次更審，經21位高等法院法官合議，被告均被判處死刑，從機率的角度來說，以現有的犯罪証據，合議庭7次一致判決被告死刑，其發生誤判的機率可謂非常小，統計學的語言則說，最高法院判決被告死刑確定犯第一類型錯誤的機率（α型錯誤）非常小，也就是說本案被告被錯誤判決形成冤案的機率非常小。
死刑是刑罰的一種，刑罰判處了死刑的人，大抵皆屬罪大惡極，也是罪犯中特別壞之人「刑入於死者，乃罪大惡極，此又小人之尤甚者也」，歐陽修的《縱囚論》描述唐太宗縱放死囚犯三百餘人返家，並諭令來年秋天返獄候死「錄大辟囚三百餘人，縱使返家，約其自歸以就死」，這些囚犯後來全部如期歸來，沒有逾期不歸的「其囚及期而卒自歸，無後者」，歐陽修對此事大加批判，他說預期囚犯一定會回來才把他們給釋放，這是在上位者揣測囚犯的心理「上賊下之情也」，對死囚而言，這是孤注一擲的賭注，料想一定可以獲得赦免才又回來，這是囚犯猜測在上位者的心理「下賊上之心也」。歐陽修批評此舉是上位者與囚犯互相猜測來成就唐太宗布施恩德之虛名罷了「上下交相賊以成此名也」。
檢察總長非常上訴理由所提「教化可能性」，這種事只可偶爾做一次，如果屢次這樣做，請問那一個死刑犯沒有教化之可能性，那麼殺人的罪犯都可以不死，這難道可以做為天下的常法嗎？
「若屢為之，則殺人者皆不死，是可以為天下之常法乎？」實際上這會助長死刑犯的投機心理，殺人犯教化後有悔悟，就可免於一死，對療傷止痛中的被害人家屬可能無法接受，甚至造成二次傷害，那真是情何以堪！歐陽修最後提出類此事件必須本於人情才是常法，不可標新立異，不可違背人情來表現崇高，干求名譽「必本於人情，不立異以為高，不逆情以干譽」。
順道一提，歐陽修的父親歐陽觀在歐陽修4歲時便不幸早逝，由母親一手拉拔長大，其母曾以荻草畫地教導他寫字，他侍母至孝，憑藉母親生前的口述，寫下了千古名文《瀧岡阡表》，追記其父事親至孝，居官仁厚及母親的賢淑善良。文中歐陽修的母親告訴他說，你父親為官，常在晚上點著蠟燭處理公文「夜燭治官書」，往往一再停下來嘆氣，我問他，他便說這是死刑的案子，我想替他找一條生路卻找不到「此死獄也，我求其生不得爾」，我說：生路可以找到嗎？他說「替他找過生路而找不到，那麼死囚與我都沒有遺憾了「求其生而不得，則死者與我皆無恨也」，何況有時能找到的呢？
「矧求而有得邪？」正因為有時可以找得到，就可以知道不替他找生路即判他死刑，死刑犯是會有遺憾的「以其有得，則知不求而死者有恨也」，試想替他找生路，還不免要判死罪，而世間卻有些官吏常常要判人家死罪呢！「夫常求其生，猶失之死，而世常求其死也！」
歐陽修的父親與其說要為死囚尋找生路，不如說他是要替死囚找看看有沒有不判死刑的理由(有無有利被告証據)，包括犯罪動機，犯案態度，有無前科等，如果做這樣的努力，都無法找到不判死刑的理由，那也就了無遺憾而心安理得了。當然法官量刑時應遵守法律更勝於人情，審慎懲治，才能達到安定社會的目的。
我相信21位髙等法院法官都像歐陽修的父親一樣，居官仁厚，有人的惻隱天性，也都曾經為被告找過生路而不得，最後不得不判死刑，更不可能枉判無辜的人死刑，如同《尚書》所說：與其錯殺無辜，寧可承受執法散漫疏漏的咎責「與其殺無辜，甯之不經」。
筆者不是法律學者，法官判決是否有違背法令與死刑存廢均不是本文討論範圍，當然檢察總長提出非常上訴，如果是彰顯我國與國際人權公約(公民與政治權利國際公約，經濟社會文化權利國際公約)接軌，倒也值得肯定，至於其結果，就由最高法院做最後之裁判了。
- 編按：轉載自蘋果日報，原文出處：https://goo.gl/8jMxqV
